別居を考えている方へ

離婚するかはどうかはともかく先ずは別居したいとお考えの方

あるいは離婚することを前提に先ずは別居を考えている方向けに

注意すべき点、適切な別居の仕方についてご説明します。

1.夫婦の「同居、協力及び扶助の義務」との関係

夫婦には、「同居し、互いに協力し扶助しなければならない」という義務があります(民法第752条)。 「同居義務」とは、文字通り、一つの家で生活を共にすることを言います。互いに協力し扶助しなければならない義務とは、「夫婦の協力扶助義務」と言い、自己と同程度の生活を対象者に保障しなければならない義務を言います。

では、別居することは違法なのでしょうか?

夫婦間で合意がある場合は当然違法とはなりませんので、ここでの話では除外します。問題は、片方が別居に合意していない場合です。

別居に合意しない配偶者は、相手方に対し同居請求ができ、相手方が任意に応じない場合には、同居を求める調停を家庭裁判所に申し立てることができ、調停又は審判により別居を続けるか同居するかそれに伴うルール等について定めることになります。

調停は、家庭裁判所での調停委員を介した話し合いです。その話し合いの結果、別居を続けるあるいは同居に応じるか合意した場合、その合意内容に従うことになります。

審判の場合、別居を認めるか同居を命じられるかは、その別居に正当な理由があるかどうか裁判官の判断によることになります。裁判官がその別居に正当な理由があると認める場合には、その別居に違法性はないということになりますが、同居を命じた場合には、その別居に正当な理由はなく、違法ということになります(このような審判を経ずに後に離婚裁判等で別居の適法性が争われた場合にも、違法と判断され、慰謝料等の損害賠償や「悪意の遺棄」を行った有責配偶者と判断され離婚が認められなくなる可能性があります。)

特に、別居後、相手方に生活費を渡さない等「夫婦の協力扶助義務」を果たしていない場合には、当該別居が「悪意の遺棄」と判断される可能性があります。

別居した者が「悪意の遺棄」者と判断された場合、有責配偶者として離婚請求が認められない可能性が生じてくる他、慰謝料等の損害賠償義務が生じる可能性があります。

もっとも、同居を命ずる審判があっても、直接強制(物理的に同居を強制する手段)も間接強制(履行しない場合ペナルティ金を課す手段)もなしえません。

2.正当な理由のある別居とは

相手方に暴力行為等がある場合には、それだけで当該別居は正当な理由があると判断されるでしょう

またモラルハラスメント等精神的な虐待がある場合も基本的には同様です。

よくある相談が、特に暴力を振るわれたり、精神的な虐待を受けているわけではないが、夫婦関係は冷め切っており会話もない、あるいは性格が合わず顔を見るのも嫌だからという場合です。

そのような場合、第三者(裁判所を想定します)が別居に正当な理由があるかどうかという判断は非常に難しいものとなります。しかし、当該別居をしようと考えている方からしてみれば、深刻な問題であり、同居を続けることは耐えられないことです。

このような場合には、夫婦の協力扶助義務に違反しないよう気を付けて別居をすれば、少なくとも違法な別居とはならないと考えます。具体的には、夫婦が同程度の生活が送れるよう婚姻費用を支払うということです。
以下、子がおらず夫婦のみのケースを前提にお話しします。なお、お子さんがいらっしゃる場合は、お子さんを連れて行くのかどうか、お子さんの生活費も含めて考える必要がありますのでご注意下さい。

例①夫が定職を持ち、妻が専業主婦の場合

この場合、家庭の生活費の基となる収入は夫の収入ですので、夫が別居を考える場合には、夫婦の扶助義務として、妻の日々の生活が夫の生活と同程度の生活を送れるよう妻の生活費を考える必要があります。即ち、夫の年収に応じた婚姻費用を妻に支払う必要があります。具体的な婚姻費用については、裁判所が公表している算定表に基づく金額を支払えば問題はないでしょう(但し、住宅ローンを支払っている場合等は算定表とは別に計算することになりますので、弁護士に相談されることがよいでしょう)。

逆に、妻が家を出て行く場合はどうでしょう?この場合、妻は、夫に対し、婚姻費用を請求できることになります。

例②夫が定職を持ち、妻がパート勤務又はアルバイトをしている場合

この場合も、家庭の生活費の基なる収入は主に夫の収入ですので、夫が別居を考える場合には、夫は基本的には算定表に基づく婚姻費用を妻に支払う必要があります。

逆に妻が家を出て行く場合、妻は夫に対し婚姻費用を請求できます。

例③夫婦共働きであるが、夫の収入が妻に比べて多い場合

夫が別居を考える場合、例②と同様に、基本的には算定表に基づく婚姻費用を妻に支払い双方が同程度の生活レベルになるよう配慮する必要があります。

また妻が家を出て行く場合も同様に算定表に基づく婚姻費用を夫に請求できることになります。

例④夫婦共働きで、かつ双方同程度の収入の場合

この場合、別居を考える者は、特に相手方に支払うべき婚姻費用を考える必要は基本的にはありません。

但し、住宅ローンがある場合、当該自宅にどちらが住むのかにより別途検討する必要があります。
  

以上のとおり、相手方に暴力行為等がある場合には、それだけで当該別居は正当な理由があると判断されるでしょうし、またモラルハラスメント等精神的な虐待がある場合も基本的には同様と考えらえますが、そういった理由がない場合でも、片方配偶者に対し適切な婚姻費用を支払い、夫婦扶助義務上の配慮がなされていれば、別居の違法性という点においては特に問題は生じないと実務経験上言えます。

但し、お子さんがいらっしゃる場合、住宅ローンの支払いがある場合等事案に応じて多少違いがありますので、詳しくは弁護士にご相談下さい。

3.行ってはいけない別居

例えば、専業主婦の妻と子どもを残して生活費を払わずに別居をすることは「悪意の遺棄」として違法な別居となりますが、その他にも、不貞行為者が別居することも違法な別居の典型例です。

他の女性を作り当該女性と同居するために別居した場合には、当該別居者が離婚を望んでも有責配偶者からの離婚請求は基本的に認められませんし、悪質な別居対応として慰謝料の増額事由となり得ます

また、例えば、妻が不貞行為を行っていた場合、妻が不倫相手である男性と同棲するために別居した場合には、当該妻から夫に対しての婚姻費用請求は権利濫用として認めらない場合があります

4.別居をした方が離婚が認められやすいか?

別居をしているということは、それが「夫婦関係が破綻している」とまで言えるか否かは別にしても、少なくとも「夫婦関係に問題がある」という事の客観的な現象と言えますので、離婚を認める一つの有力な材料とはなります。

特に、相手方に不貞行為、暴力行為といった明確な離婚原因がなく、単に性格の不一致といった離婚理由の場合には、別居の有無、別居の期間が離婚を認めるか否かの重要な要素となります。

また、別居した方が、相手方と冷静に離婚についての話がしやすいということもあるでしょう。

その意味で、離婚をしたいが相手方がそれに応じない場合、離婚を実現するための最初の一歩とも言えるでしょう。但し、違法と評価される別居はむしろ離婚を妨げる要素となりますので、別居するにあたっては、婚姻費用の支払等注意すべきことがあることは前述のとおりです。

5.どの程度別居したら離婚が認められるか?

別居の理由が単に性格の不一致であるのか、その他にどのような離婚理由があるのか、相手方の経済状況はどうか、子どもをどちらが監護養育しているか等事案によります。

当該離婚をしたい理由と別居の期間や別居の態様を総合考慮して、「夫婦関係が破綻しており、婚姻の本質に応じた共同生活の回復が見込めない」と判断されれば離婚が認められます。

どの程度別居すれば離婚が認められるか敢えて具体的な期間を言えば、5年間別居すればほぼ離婚は認められ、2~3年間の場合は、事案に応じて認められるケースがあると言えます。

6.別居をすべき場合

別居それ自体は、離婚原因(離婚が認められる要件)ではありませんが、離婚前にでも別居すべき場合があります。

典型例は、DV(家庭内暴力)やモラルハラスメント(暴言や精神的な虐待)のケースです。

このような場合、同居を続ければ身体への危険が生じるほか、精神的な障害が生じる(既に生じている場合は悪化する)可能性が高いと言えます。このような場合、相手方と離婚の話し合いをすることは到底不可能ですので、先ずは家を出て別居し、相手方と対等に交渉できる環境を作り、離婚手続きを進めて行くことが必要となります。

特にDVやモラルハラスメントの相手方との離婚を進めて行くにあたっては、協議にしろ、調停等法的手続きにしろ、ご自身一人で行うことは困難を伴いますので、別居を考えた段階からなるべく早期に経験豊富な弁護士に相談・依頼することを強くお勧めします。

7.別居するにあたって考えておくべき事(別居の準備)

別居するにあたっては、婚姻費用の支払い等相手方の生活費について配慮すべきことは前述しましたが、ここでは、別居後の離婚手続きを見据えて準備しておくべき点を説明します。

(1)財産の把握

離婚するにあたっては、離婚後夫婦で築いた財産をどのように分けるか財産分与について決めることになります。そのための準備として、夫婦共有財産としてどのような財産があるか、予め把握しておく必要があります。別居したら、相手方名義の財産としてどのようなものがあるのか、相手方の協力なしでは難しくなるのが通常だからです。例えば以下のものについて把握しておくと良いでしょう。

①給与明細等相手方の収入がわかるもの

②(自営業者の場合)会社の売上が分かるもの

③預金(銀行名、支店名、預金額。預金通帳の写真を撮っておく。)現金(保管場所等)

④土地や建物の取得金額、現在価値、住宅ローン残債額

⑤株式、社債、その他有価証券

⑥生命保険

⑦学資保険

⑧自動車

⑨退職金の有無、勤務年数

⑩借金の有無、借金額

(2)別居後の生活費の確保

①生活費として最低どの程度必要か  

②夫名義又は妻名義の預金口座から預金を引き出すことができるかどうか

③使用可能なクレジットカードはあるか

④実家からの援助を受けることができるか

⑤相手方に請求できる婚姻費用の金額

⑥児童手当が振り込まれる銀行口座

(3)別居後の住居の確保

①実家に戻ることは可能か

②契約可能な賃貸アパートを見つけられているか

③引越し業者の手配

(4)別居日の確定

①(子供がいて子供も一緒に連れて行く場合)学校への通学はどうするか

②別居実行日をいつにするか(引越し業者との調整、別居先の入居可能日の確認、相手方が自宅を不在にしている日の確認)

(5)別居後の取り進め方

①離婚手続き(協議or調停)の方針は固まっているか

②婚姻費用請求の調停申立ての準備は出来ているか

(6)置手紙の内容

①内容について、検討ができているか

②内容・具体的文面について、弁護士のアドバイスを得ているか

以上が別居をするにあたって確認・準備しておくべき点ですが、当事務所にご相談にお越し頂いた方には、上記のチェックリストをお渡しして、具体的な取り進め方をアドバイスしておりますので、是非当事務所にお越し頂きご相談下さい。

また、当事務所では、「別居をお考えの方向けに、別居をするにあたっての注意点や具体的な別居の取り進め方・別居後のサポート」に特化したバックアッププランをご用意しておりますので、同サポートプランのご利用もご検討頂ければ幸いです。詳しくはこちら>>

8.別居することや別居する日を予め相手方に伝える必要があるのか?

予め相手方に伝える必要はありません。

相手方に予め伝えると相手方から妨害される可能性がありますので一般的に伝える必要はありません。特に、DV案件では、別居は秘密裡に行う必要があります。

9.別居したら相手方に連絡先を教えないといけないのか?

相手方のタイプによって異なります。

一般的には、離婚協議を進めるにあたっては、相手方と連絡が取る必要がありますので、電話番号やメールアドレスは伝えておく必要があるでしょう。また、支障がなければ引っ越し先の住所も教えても構いません。

しかし、相手方が引っ越し先に押し掛けてくる恐れがある場合には、引っ越し先の住所を教えることは禁忌です。また、相手方に電話番号を教えると時間をお構いなしにしつこく電話を架けてくる恐れがある場合には電話番号は教えない方が良いでしょう。メールアドレスについても同様です。

特に、DV案件の場合には、相手方に引越し先は絶対に教えてはいけません。電話番号やメールアドレスも教えるべきではありません。相手方が電話番号やメールアドレスを知っている場合には、着信拒否を検討すべきです。DVの加害者は、引っ越し先に押し掛け暴力を振るう可能性が高く、また、電話やメールで巧妙に自分の所へ戻ることや会うことを試みてきます。実際にDVシェルターや保護施設に入ったときには、相手方に連絡先を伝えることは禁止されます。

相手方に電話番号やメールアドレスを教えないあるいは着信拒否をする場合、当事者間での離婚協議を進めることは難しくなりますので、その場合には、離婚協議を弁護士に依頼するか調停手続きを考える必要があります。弁護士に離婚協議や調停手続きの依頼をした場合、相手方との連絡や離婚条件についての交渉は全て弁護士を通して行うことになりますので、ご自身で相手方とコンタクトをとる必要は一切なくなります。

10.子どもがいる場合の別居

子ども連れて別居する場合、以下の2点を考えておく必要があります。

①相手方が子どもを連れ戻す可能性

②離婚で親権が争われる可能性

子どもを連れて別居した場合、相手方が引っ越し先は知らなくとも、例えば子どもが以前と同じ保育園や幼稚園に通園している場合、保育園や幼稚園から子どもを引き取り、子どもの奪い合いに発展する可能性があります。

また、後日離婚条件において親権が争われることも想定しておくべきです。親権者を決めるにあたっては、現状どちらが子どもを監護養育しているかが重要な要素となるからです。

そのため、別居後どちらが子どもを監護養育するか争いが想定される場合、別居後速やかに「子の監護者指定」の調停・審判を申し立てて、家庭裁判所に子どもの監護者を決めてもらう必要があります。

特に、相手方が子どもを連れ戻す可能性が高い場合には、子の監護者について審判前の保全処分を申し立てて、正式に子どもの監護者の指定がなされる前に、仮に監護者の指定を裁判所にしてもらう必要があります。

子の監護者についての審判においては、どちらが監護者として適切か、それまでの監護状況・双方の経済能力・監護環境・監護方針等についての主張立証を、審判前の保全処分においては、それらに加え保全の必要性等必要適切な主張と立証が求められますので、それらの手続については、それら手続の経験・ノウハウが豊富な弁護士にご依頼されることをお勧めします。

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